De arbeidsrechtelijke status van vrije werkers bij InDat Instituut voor Dataverwerking | |
| inleiding Klanten kunnen bij InDat een zgn kantoorhulp inhuren voor kortere of langere tijd. Bijzonderheid daarbij is dat niet u als klant, maar de kantoorhulp zelf degene is die bepaalt wanneer en hoe lang hij/zij aan het werk is; vandaar de aanduiding vrije werker. Essentieel is dat er geen dienstverband ontstaat tussen de kantoorhulp enerzijds en InDat of de klant anderzijds. De voordelen van het inzetten van een vrije werker boven bijvoorbeeld een uitzendkracht is beschreven in vrije werker als kantoorhulp. Het concept van de vrije werker is juridisch weliswaar al in 1973 geregeld (KB van 14-12-'73, Stb. 627, Rariteitenbesluit), maar toch vrijwel onbekend. Als u via InDat een of meer vrije werkers als kantoorhulp wilt inhuren, moet het u duidelijk zijn in welke relatie u in arbeidsrechtelijk opzicht staat tegenover de kantoorhulp en tegenover InDat en hoe u voorkomt dat er achteraf door de belastingdienst een fictief dienstverband kan worden vermoed. InDat heeft destijds vier jaar (!) moeten procederen met de bedrijfsvereniging (voorloper van het UWV) en de belastingdienst om uiteindelijk in hoger beroep gelijk te krijgen. Toen is door het UWV en belastingdienst erkent dat de wijze waarop de werkzaamheden van de vrije werkers door InDat wordt georganiseerd inderdaad geen dienstverband oplevert vanwege de afwezigheid van een gezagsverhouding. Doorslaggevend daarbij was dat de vrije werker zelf bepaalt of hij/zij werkt en op welke tijdstippen dat gebeurt, zonder dat het afbreken van de werkzaamheden door de vrije werker consequenties heeft voor het meedoen aan latere projecten. In 2006 heeft een inspecteur van de belastingdienst en het UWV nogmaals het gehanteerde systeem van de vrije werker goedgekeurd. In dit artikel hoop ik u duidelijkheid te verschaffen wanneer sprake is van een dienstverband en wanneer van een vrije werker. Hebt u na lezing nog vragen of opmerkingen dan verzoek ik u contact met mij op te nemen. dr Robbert van der Eijk (tel 050- 549 3 123) |
| De kantoorhulp als vrije werker | |
| Samenvatting |
| Welk aspect wijst op een vrije werker en welk op een dienstverband: hoe meer + of - des te sterker de aanwijzing cq afwijzing |
| | vrije werker | dienstverband |
|
geen verplichting werk te verrichten zich zonder overleg laten vervangen vrijheid komen en gaan onregelmatige werktijden bedoeling partijen bij aanvang schriftelijke overeenkomst zeer kortstondig werkzaam verplichting werk te verrichten arbeid persoonlijk verricht doorbetaling tijdens ziekte/vakantie vaste werktijden onkostenvergoeding instructies opvolgen |
+ + + + + + + + + + + + + + + - - - - - - - - - - - - - |
- - - - - - - - - - + + + - - + + + + + + + + + + + + - + |
| vrijheid komen en gaan | InDat stelt klanten in de gelegenheid oproepkrachten als kantoorhulp in te huren. Daarbij geldt een bijzondere regeling waarbij de kantoorhulp "de vrijheid heeft van komen en gaan" en daarom wordt aangeduid als "vrije werker". Deze regeling is goed gekeurd door bedrijfsvereniging/UWV en belastingdienst (als in dit artikel sprake is van belastingdienst wordt daar mede de UWV mee bedoeld, aangezien de meeste taken van de UWV aan de beastingdienst zijn overgedragen). |
| partijen |
Bij het werk van de oproepkrachten zijn drie partijen betrokken: de oproepkracht zelf, de klant/opdrachtgever (verder te noemen klant) van InDat en InDat. Het concept van de vrije werker kan juridisch alleen in stand blijven als alle drie partijen zich houden aan bepaalde voorwaarden. In dit artikel worden de begrippen arbeidsovereenkost en dienstverband door elkaar gebruikt omdat ze beide dezelfde constructie beschrijven. |
| geen dienstverband | De kantoorhulpen hebben geen arbeidsovereenkomst bij InDat. Noch InDat, noch de kantoorhulpen, noch de klanten van InDat wensen dat er tussen kantoorhulpen en InDat of de klant een relatie werkgever-werknemer ontstaat als gevolg van een fictief dienstverband. Daarom mag er geen sprake zijn van een gezagsverhouding van InDat of de klant ten aanzien van de kantoorhulp. De vergoeding die de kantoorhulp van InDat ontvangt voor de verrichte werkzaamheden zijn - belastingtechnisch - inkomsten uit overige werkzaamheden en geen loon. |
| vrijblijvendheid over en weer |
Van de kant van InDat en ook van de kant van de klant bestaat geen verplichting om werk aan te bieden; er is naar de vrije werker ook geen enkele garantie op werk. Het staat elke kantoorhulp vrij al dan niet te werken en hij (lees hij steeds als hij/zij) bepaalt zelf op wanneer en hoe lang hij wil werken. Hij mag het werk op elk moment afgebreken. Noch InDat, noch de klant kan de kanoorhulp dwingen iets te doen, maar anderzijds kan hij ook geen aanspraak maken op werk. Als een klant een kantoorhulp van InDat toch dwingt of druk uitoefent om op tijden te werken dat de kantoorhulp dat niet wil, loopt de klant het risico dat het vrijblijvende karakter voor het verrichten van werkzaamheden vervalt en loopt de klant het risico dat de belastingdienst achteraf beslist dat de oproepkracht de werkzaamheden in een fictief dienstverband heeft vervuld. |
| belastingen |
Jaarlijks geeft InDat aan de belastingdienst op wat in vorige jaar aan elke oproepkracht is uitbetaald. Een oproepkracht moet eventueel zelf inkomstenbelasting over het bedrag betalen als hij/zij boven de belastingvrije som komt, maar in princie geldt voor hem bruto=netto.
|
| Juridische aspecten m.b.t. inkomen | |
| bronnen van inkomen |
Juridisch en belastingtechnisch zijn er verschillende constructies waarmee iemand inkomen kan verwerven: 1 in loondienst met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd 2 als loon in een achteraf vastgesteld fictief dienstverband 3 als loon in een overeengekomen opting-in constructie 4 als loon als uitzendkracht of gedetacheerd medewerker 5 als loon in een payroll constructie 6 als loon in een oproepovereenkomst 7 als winst uit eigen onderneming (bij vrije beroepen als "overeenkomst van opdracht", freelance) 8 als resultaat uit overige werkzaamheden (vrije werker) 9 als schenking |
|
Bij de constructies 1 t/m 6 is degene die de werkzaamheden verricht in loondienst, hetzij direct bij de organisatie waar hij werkt, hetzij bij een uitzend- of een payrollorganisatie. Bij de zevende constructie is sprake van een opdracht aan een bedrijf of zelfstandige, die voor de verrichte diensten een factuur stuurt aan de opdrachtgever. De achtste constructie is de situatie waar gebruik wordt gemaakt van de vrije werker. Hieronder beperken we ons tot het afbakenen van de omstandigheden waarbij de constructie van de vrije werker zich onderscheidt van met name de situaties waarin sprake is van een (fictief) dienstverband. In de eerst acht situaties is sprake van een vergoeding voor geleverde arbeid; bij een schenking is dat niet het geval. | |
| vaststelling geen dienstverband achteraf |
Bij de toepassing van de vrije werker is de cruciale vraag wanneer wel of niet sprake is van een (fictief) dienstverband. Binnen het arbeidsrecht is dit een van de moeilijkste vraagstukken omdat de wetgeving niet eenduidig uitsluitsel geeft wanneer sprake is van een dienstverband en wanneer sprake is van het uitvoeren van een opdracht. Het grote probleem daarbij is, dat de belastingdienst in principe achteraf vast stelt of sprake was van een (fictief) dienstverband. Het gevolg is dat er in de loop der jaren via jurisprudentie van gerechtelijke uitspraken en aanvullende regelingen het onderscheid tussen dienstverband en opdracht nader zijn vastgesteld. De opstelling van de belastingdienst (waar op dit punt veel onkunde heerst bij de controlerende inspecteurs die veelal kort door de bocht ten onrechte redeneren "arbeid wordt beloond dus is sprake van een dienstverband") maakt veel potentiële opdrachtgevers huiverig om met een zelfstandige zonder personeel (ZZP'er) of met een vrije werker in zee te gaan, omdat men beducht is voor een naheffing met boete achteraf als de belastingdienst naderhand alsnog besluit dat van een dienstverband sprake was. Zelfs een door de belastingdienst afgegeven var-verklaring voor een ZZP'er geeft geen 100% garantie dat de opdrachtgever niet achteraf als werkgever wordt aangemerkt. Voor een vrije werker kan geen var-verklaring worden afgegeven, omdat een vrije werker geen ondernemer is. Waarom is de constructie van de vrije werker via InDat dan wel veilig? Om die vraag te beantwoorden, is het nodig eerst de criteria voor een dienstverband al dan niet fictief te bekijken. |
wettelijke criteria dienstveband |
De arbeidsovereenkomst en het (al dan niet fictieve) dienstverband Van een arbeidsovereenkomst is wettelijk sprake als aan de volgende criteria wordt voldaan: 1. De werknemer is verplicht arbeid te verrichten gedurende een zekere tijd 2. De arbeid moet hij/zij persoonlijk verricht 3. Er wordt voor de verrichte arbeid loon betaald 4. Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer |
| schriftelijke overeenkomst niet doorslaggevend |
Opvallend is dat de aanwezigheid een schriftelijke overeenkomst tot het verrichten van arbeid - al dan niet expliciet omschreven als arbeidsovereenkomst - niet bepalend is bij de vaststelling of van een dienstverband sprake is. Zolang alle betrokken partijen - zoals werknemer, werkgever, belastingdienst, verzekeringsorganisaties - het eens zijn over de aard van de overeenkomst is er geen probleem. Een probleem ontstaat pas als de partijen het onderling daarover niet eens zijn. |
| omgekeerde bewijslast |
Als aan één van de bovengenoemde criteria niet wordt voldaan, is niet sprake van een arbeidsovereenkomst en ook niet van een dienstverband werkgever-werknemer. Het kost in de praktijk echter veel moeite om de belastingdienst te overtuigen van de afwezigheid van een dienstverband. Als er geen dienstverband is afgesproken, gaat de belastingdienst in eerste instantie uit van een fictief dienstverband. De (vermeende) werkgever moet dan bewijzen dat van een fictief dienstverband geen sprake is geweest; in de praktijk meestal door aan te tonen dat van een gezagsverhouding geen sprake was/is. |
| Wettelijke bepalingen - jurisprudentie | |
praktijkgevallen |
In art 7:610 BW wordt omschreven wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst, waar - in andere bewoordingen - de vier bovengenoemde criteria worden genoemd. Het gaat dan om een nadere uitleg van de begrippen "verplichte arbeid", "zekere tijd", "persoonlijk", "loon" en "gezagsverhouding". Aan de hand van praktijkgevallen (jurisprudentie) wordt duidelijk wanneer al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst of dienstverband. Gemakshalve en ten behoeve van de leesbaarheid is steeds sprake van "werknemer" als degene die het werk uitvoert, ook als feitelijk sprake is van opdrachtnemer of vrije werker, en van "werkgever" ook als feitelijk sprake is van "opdrachtgever/inlener". |
| vrijheid al dan niet aannemen van werk | Iemand die naar believen het werk kan weigeren, werkt niet op basis van een arbeidsovereenkomst, zoals bleek een tolk die bij een oproep niet verplicht was te komen, niet werkzaam volgens een arbeidsovereenkomst 1 . |
| alleen kortstondig tijdsduur van belang | De term gedurende een zekere tijd heeft, werd oorspronkelijk gevoerd om het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een opdracht nader aan te geven, maar heeft hedentendage zijn betekenis grotendeels verloren, hoewel in 1993 de Centrale Raad van Beroep nog besliste dat de inzet van kuikenvangers tijdens de nachtelijke uren van te geringe inzet was om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken. Hetzelfde gold voor medewerkers in de mediawereld die steeds een kortstondige prestatie leverden op grond van een eenvoudige opdracht 2 . |
| arbeid niet persoonlijk verricht = geen dienstverband |
Consequentie van de eis dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht is dat niet langer van een dienstverband sprake is als de "werknemer" zich zonder toestemming an de werkgever laat vervangen door een ander. Een krantenjongen die zich laat vervangen is niet langer werkzaam op grond van een dienstverband 3 . |
| onkostenvergoeding | Van loon is sprake als een vergoeding voor de verrichte arbeid wordt betaald. Vergoedingen die geen direct verband houden met de verrrichte arbeid zijn geen loon, maar worden door de belastingdienst wel als zodanig beschouwd. Omgekeerd levert bijv. het vergoeden van de reiskosten aan een vrijwilliger geen arbeidsovereenkomst op waar de vrijwilliger werknemersrechten aan kan ontlenen, tenzij de vergoedingen de werkelijke kosten overstijgen 4 . |
| inhoudelijk en organisatorische instructies werktijden |
Als de werknemer instructies van een werkgever moet opvolgen wordt al gauw een verplicht karakter aangenomen en dat er van een gezagsverhouding sprake is. Daarbij is het voldoende als de werkgever instructies kan geven, of hij het ook feitelijk doet, is niet van belang. Deze instructies kunnen inhoudelijk zijn, maar ook de werkdiscipline en de organisatie betreffen. Bij dat laatste is o.a. gekeken naar de regelmaat van de werktijden . Indien sprake is van een feitelijke vrijheid van komen en gaan van de werknemer (wat o.a. kan blijken uit wisselende werktijden) is niet van een dienstverband sprake 5 . |
| loon doorbetaling |
Van belang bij de beoordeling of sprake is van een dienstverband is verder of de vergoeding/loon wordt doorbetaald bij ziekte en tijdens de vakantie. Is dat wel het geval dan wordt een dienstverband aangenomen 6 . |
| Overeenkomst van Opdracht en Overeenkomst van werk | |
| Overeenkomst van Opdracht | Dicht tegen de arbeidsovereenkomst ligt de "Overeenkomst van Opdracht", die wordt geregeld in art.7:400 e.v. (titel 7.7 BW). De werkzaamheden moeten in de dienstverlenende sfeer liggen. O.a. freelance-opdrachten vallen hier vaak onder. Met name de werkzaamheden van de vrije beroepen (artsen, advocaten, accountants, e.d.) vallen in de regel onder de noemer van "overeenkomst van opdracht". Betaling van de verrichte arbeid wordt in de regel voldaan op een ingediende factuur van degene die de arbeid heeft verricht. |
| Overeenkomst van werk |
Een vergelijkbare constructie is die van de "Overeenkomst van werk" waarbij het niet om dienstverlening gaat, maar om het leveren van een product, bijv. meewerken in de bouw als ZZP'er. Om dergelijke overeenkomsten te onderscheiden van een dienstverband wordt oa. gekeken bij wie het risico ligt bij schade, e.d. of als het project niet wordt opgeleverd. |
| Wet Flexibiliteit en Zekerheid |
Sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid wordt vermoed dat van een arbeidsovereenkomst sprake is als iemand gedurende drie maanden wekelijks of tenminste 20 uur per maand arbeid heeft verricht en daarvoor een vergoeding heeft ontvangen. Hier geldt de omgekeerde bewijslast: de werkgever en/of werknemer moet bewijzen dat niet van een arbeidsovereenkomst sprake is op grond van de andere, hier bovengenoemde criteria. |
| bedoeling partijen | Bij de beoordeling of van een arbeidsovereenkomst sprake is, wordt ook meegewogen wat de bedoeling van partijen is geweest, zoals kan blijken uit wat er is afgesproken en uit de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, waarbij alle omstandigheden worden bekeken 7 . InDat laat daarom alle ingeschreven vrije werkers verklaren dat zij de werkwijze en de arbeidsrechtelijke positie van de vrije werker kennen en onderschrijven voor dat zij werk krijgen aangeboden. |
| uitwerking opdracht instructie | Als de instructies van de werkgever meer het karakter hebben van een nadere uitwerking van de gegeven opdracht, is eerder sprake van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk dan van een arbeidsovereenkomst 8 . |
| maatschappelijke positie |
De maatschappelijke positie van de werknemer is een aspect dat meegewogen kan worden. Als hij tevens voor andere opdrachtgevers werkt of bijv. fulltime student is, is dat een aanwijzing dat er eerder sprake is van overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk dan van een dienstverband. 9 |
| langdurig inlenen geen stilzwijgende overgang |
Indien een medewerker van een bedrijf langdurig wordt ingeleend door een ander bedrijf kan een situatie ontstaan alsof de medewerker van lieverlee een dienstverband met de inlener heeft opgebouwd. Dit kan echter nooit het geval zijn, als zulks niet duidelijk is overeengekomen. De medewerker en de inlener hebben zich in die situatie nooit aan elkaar verbonden en er is geen rechtszekerheid wanneer de stilzwijgende overgang van de medewerker van het ene dienstverband naar het andere dan zou hebben plaatsgevonden 10 . |